公司动态当前位置:主页 > 新闻中心/News > 公司动态 >

关于“代孕现象”的法律思考

时间:2018-02-08 23:30 作者:佚名 点击:

  关于“代孕现象”的法律思考

  班级:09 法学一班 姓名:蔡妮 学号:200908140122

  摘 要

  在现今人类文明高度发达的社会里,代孕的出现至发展到逐渐走 向成熟,给人们旧有的观念,社会伦理和法律造成了巨大的冲击,也 改变了一部分人的行为方式和生活模式。 笔者认为代孕的出现给绝孕 的夫妇带来了新的希望,也不违背公序良俗,与其加以禁止不如加以 规范,对代孕生育的主体和生育的协议进行法律规制。本文将浅析代 孕的概念及类型、 对代孕行为的合法和合理性进行探讨以及对代孕合 同标的探讨。 关键词:代孕 亲权关系 生育权 代孕合同

  一、代孕的概念及类型

  (一)代孕的概念

  在我国,由于代孕技术出现在上世纪 80 年代中期,作为一项新鲜事物,代 孕及其伴生的相关问题引起人们的关注相对来说比国外晚, 以致当前学术界对代 孕的定义暂时没有统一且权威的规定。有的人认为代孕就是“借腹生子” ,即委 托方丈夫通过与代孕母亲发生性关系,使其怀孕生产的过程。诸如此类代孕涵义 的界定只能使人们对代孕的理解更加混乱,不能起到规范明示的作用。卫生部的 规章未对“代孕”或“代孕技术”的含义作出解释,现今的理论界对于代孕行为 也尚无统一且权威的定义,国内学者给“代孕”作出了多种不同的定义。

  ① 。

  公

  众普遍认为代孕是指女性代他人怀孕及生育子女,所生子女由该他人抚育。在此 认识的基础上可对代孕行为进行定义, “代孕”仅指能孕女性接受委托,同意将 他人的胚胎植入自己的子宫,由自己代替他人孕育、分娩新生儿的法律行为。

  ②

  (二)代孕的类型

  代孕的出现和应用于临床实践,打破了人类由性而孕的传统自然生殖方式,

  ① ②

  孟崴:“代孕”现象背后的伦理冲突》《赤峰学院学报》2007 年第 1 期,第 62-63 页。 《 , 陈鹏:“代孕”之惑》《检察风云》2007 年第 9 期,第 58-59 页。 《 ,

  1

   使得生育遗传物质由夫妻双方提供、妻子生育子女的模式改变。在采用代孕方式 生育子女的前提下, 提供遗传物质的人可以不再是夫妻双方,孕母也可以不再是 妻子,因此,根据不同的标准可以把代孕区分为不同的类型,以便更好的研究代 孕及其相关法律问题。 首先, 由于代孕母亲在代孕行为中主要提供的是子宫(有时也会提供卵子) , 因此根据精子与卵子的来源不同,克将代孕分为四类: (1)妊娠代孕,是由委托 方夫妻提供精子和卵子而代孕母亲仅提供子宫的代孕形式, 所生子女与代孕母亲 没有血缘关系,与委托方夫妻具有血缘关系; (2)遗传代孕,是由委托方丈夫提 供精子、 代孕母亲既提供子宫又提供卵子的代孕形式,所生子女与代孕母亲和委 托方丈夫有血缘关系,与委托方母亲没有血缘关系; (3)捐精、卵代孕,由委托 方妻子提供卵子,由精子捐献者提供精子而代孕母亲仅提供子宫的代孕形式,或 者由委托方丈夫提供精子, 由卵子捐献者提供卵子而代孕母亲提供子宫的代孕形 式,所生子女与代孕母亲没有血缘关系,与委托夫妻一方(委托方妻子或者委托 方丈夫)存在血源关系; (4)捐胚代孕,是由捐献者提供精子和卵子,代孕母亲 只提供子宫的代孕形式,所生子女与代孕母亲和委托夫妻均没有血缘关系。 其次, 根据委托夫妻是否向代孕母亲支付费用及支付费用的多少,又可将代 孕分为以下四种类型:(1)利他主义代孕,即代孕母亲之所以利用自己的身体为 代孕行为是出于帮助不孕夫妻实现为人父母的美好愿望, 其完全是自愿为他人代 孕生育, 整个代孕过程中没有收取委托夫妻的任何金钱或物质酬谢。代孕母亲的 行为完全是现代社会所提倡的人性互助的表现;(2)合理补偿代孕,即委托夫妻 就代孕母亲在整个十月怀胎期间及产后所需的各种费用作出补偿, 具体补偿金额 应以代孕母亲的营养、误工、交通、医疗等必要费用为限,不得向代孕母亲支付 超过合理补偿的费用; (3)酬金代孕,即代孕母亲为他人代孕生育是因为他们之 间订立了有偿代孕合同, 代孕母亲是为了获得报酬才孕育子女,委托夫妻需根据 合同的约定向代孕母亲支付超过合理补偿的费用, 具体金额由代孕双方当事人按 照实际情况自行约定。 代孕合同的订立与履行是委托夫妻与代孕母亲平等自愿协 商的结果, 不存在强制胁迫的成分, 并且在这一代孕过程中没有任何第三方介入, 完全是代孕双方当事人自由意识的体现; (4) 商业代孕, 又称为 ‘商业化代孕’, 指代孕双方通过中介代孕机构完成彼此的合作,由该机构收取酬金后安排代孕, 为双方提供联络和咨询等服务。

  ①

  ①

  张燕玲: 《论代孕母亲的合法化基础》《河北法学》2006 年 4 月第 24 卷第 4 期,第 138 , 页。

  2

   二、代孕合法性的探讨

  (一)国外对于“代孕”的相关规定

  随著人工生殖(IVF-ET ,体外受精——胚胎移植即试管婴儿)科技的迅速 发展,七十年代以来,欧美各国陆续开始有人委托代孕妈妈怀孕生子,以完成 生儿育女的愿望。代孕在国外已经成为了解决不孕症的一种临床选择。美国至 今至少已有两百名以上的小孩是藉由这种方式出生的。许多州都有代孕中心, 它们还共同还组织了一个名为“白鹳”的代孕妈妈协会。 英国是世界上第一例试管婴儿的诞生国,也是人工生殖和胚胎研究高度规 范化的国家。英国以遗传学为根据确立亲子关系,婴儿归提供精子、卵子来源 的人所有。在英国,代孕是合法的,但是代孕产业被严格控制,禁止商业代孕 行为,规定凡费用超过 1 万英镑的代孕行为都是非法的。英国率先于 1985 年 和 1990 年颁布了《代孕协议法》和《人类受精与胚胎学说》 ,加强了包括代孕 在内的人工生殖和胚胎研究的法律规制。当前,英国代孕立法经历了一场深刻 变革, 《布雷热报告》 《人工生殖技术与法律》等研究报告为政府立法改革和 、 《代孕法》的制定确立了基本思想和框架,在《代孕协议法》中包括三个方面 内容:(1)对孕者代孕协议和代孕广告等相关术语进行了法律界定;(2)禁止商 业性代孕,任何组织或个人以商业目的所进行的与代孕有关的倡议、斡旋、要 约、承诺以及信息收集行为均属犯罪行为;(3)禁止以报纸、杂志、通讯设施 等载体发布第三条第一款列举的代孕广告或中介信息。 《人类受精与胚胎学法》 中弥补了《代孕协议》《收养法》等法律的不足,厘定了代孕协议的法律效力 、 和亲子关系,将利他的治疗性代孕上升为治疗不孕症的法律手段,依法保障不 孕症,患者获得治疗和拥有孩子的权利。 但也有很多国家对代孕是明令禁止的。在德国,1989年出台了《收养子女居 间法》规定,代孕母亲使用自己卵子为他人生育或者委托夫妇使用自身的精子、 卵子培养胚胎,寻找代孕母亲为其代孕的行为均是违法的,应被禁止。德国因此 是禁止一切代孕行为立法模式的先驱者。在法国, 法国最高法院在1991年根据 “人体不能随意支配” 原则颁布了禁止代孕母亲的条理,从主体上禁止了代孕行 为的出现,在此之后一年的《生物伦理法律草案》更加明确的规定那些替人怀孕 的代孕母亲只能自己抚养婴儿,否则将依法追究其代孕行为。除德法两国外,在 亚洲地区的日本也采取了禁止代孕行为的立法模式, 日本在2000年提出了一项报 告,明确禁止“借腹生子”和代孕行为, 其实质上是允许采取人工体内受精和 体外受精两种人工辅助生育技术的存在,但不允许代孕母亲的存在。

  ① ①

  杨军: 《代孕法律问题研究》 ,西南政法大学硕士学位论文 2007 年,第 20-22 页。

  3

   (二)我国关于“代孕”的相关法律规定

  我国涉及代孕行为的现行规定主要体现在 2001 年 8 月 1 日实施的《人类辅 助生殖技术管理办法》和 2006 年 2 月 7 日实施的《卫生部人类辅助生殖技术与 人类精子库校验实施细则》《管理办法》第三条规定:“人类辅助生殖技术的应 。 用应当在医疗机构中进行,以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则 和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员 不得实施任何形式的代孕技术。”为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性, 《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任,即:由省、自治区、 直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3 万元以下罚款,并给予有关责任人行 政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。我国有关法律对“人类辅助生殖技术” 的实施做了严格的规定。这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施, 只能以医疗为目的,并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。我国 明令禁止以任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。 《实施细则》第五条第三款 明确规定,开展人类辅助生殖技术和人类精子库的机构如果实施代孕技术的情形 将导致该机构校验不合格。 很显然, 我国现行法律虽然没有明确规定代孕行为的效力,但在部门规章制 度上对代孕行为是采取否定的态度。卫生部科技司司长刘雁飞说:“代孕”技术的 实施具有严重的社会危害性,涉及社会、道德、法律等一系列问题,与现行的法 律、法规、伦理和社会道德相违背。我国明令禁止任何形式的代孕技术。卫生行 政部门将严肃查处任何非法实施代孕技术的医疗机构和医务人员。 目前,对于已经出现代孕子女的法律地位,可以参照 1991 年最高人民法院 《关于夫妻关系存续期间以人工受精所生子女的法律地位复函》的规定: “在夫 妻关系存续期间, 双方一致同意进行人工受精,所生子女应视为夫妻双方的婚生 子女,父母子女之间权利义务使用《婚姻法》的有关规定。 ” 在我国,代孕行为和代孕市场复杂化,仅仅依靠行政法规对代孕行为、代孕 市场进行粗略的规范是不够的, 因此有必要对代孕行为的各方面进行立法以确保 代孕行为的合法化、确保当事人的权益的到保护。霍姆斯大法官曾说过“:法律 的最大公正性,乃在于其与人类最为深沉之天性契合之间。”立法者对任何一种 法律现象的规制, 其初衷均是怎样使其在法律的范围内更好的服务于人民,服务 于社会,服务于国家。

  ①

  代孕行为在伦理和法理上都有其特殊性,不能简单地

  从现行行政条例或现行单行法中进行规范, 所以制定一部代孕单行法是必要和必

  ①

  戴东雄:《亲属法实例解说》,三文印书馆有限公司 1991 年,第 182 页。

  4

   须的。 代孕行为作为人类医学技术发展的产物, 其所产生的问题不仅涉及到医学, 还要存在于伦理道德、法学、女权、人权等诸多领域,若想真正解决问题就必须 要综合各领域意见, 科学的进行综合权衡各方建议, 才能真正制定出一部科学的、 完善的代孕法。因此,我国要跟上国际立法的步伐,立足于本国国情,尽快出台 代孕制度的专项立法,使得该项新型的辅助生殖技术朝着良性的方向发展。?

  (三)代孕的合法与合理性探讨

  代孕是一种“人工辅助的生殖方式” ,可以弥补丧失了子宫功能或者因为其 他原因无法怀孕的女性无法拥有血缘关系的后代的缺憾。从医学的角度来看,代 孕这项人工生育方法主要适用于那些男方和女方可以实现精子与卵子的结合从 而形成胚胎但女方身体状况却不能满足怀孕条件的家庭的需要;从法律上讲,代 孕是保证那些仅能通过这种方法得以怀孕的夫妇生育权实现的一种途径。 尽管代 孕带来了一定的社会道德危机和法律危险, 但它能够给人类的繁衍带来生理和心 理上的弥补,受到了众多民众、学者的赞扬。代孕行为的存在有其合理性和合法 性, 其所拥有的社会积极价值是显而易见的。笔者认为应当对代孕带来的问题从 法律上予以具体分析,并积极解决,确立代孕的合法形式,对代孕问题进行法律 规制。

  1、代孕是代孕母亲对自己身体的合理支配

  身体权是公民维护其身体的完全并支配其肢体、器官和其他组织的人格权, 认为公民的身体权既包含保持自身组织的完整性,禁止他人的不法侵害的权利, 也包括在不损害他人的前提下自由支配自己身体组织,包括肢体、器官、血液等 的权利。包括三个方面的含义:首先,身体权以自然人的身体及其利益为客体。 其次,身体权还表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。 再次,身体权是自然人的基本人格权。身体权是基本人格权之一,属于物质性人 格权,表现为自然人对于物质性人格要素的不转让性支配权 。因此,身体权是 自然人的一项固有权利, 自然人可以行使利益处分权和支配权,任何人不得侵犯

  ② ①

  。代孕母亲自愿接受委托并用自己的身体为委托夫妻代孕生育,属于正当对自

  己身体的支配, 是一种依法处分其身体利益的合法行为,某个人的尊严与独立不 会因此受到不利影响,应当得到法律的认可和鼓励。在代孕过程中,代孕母亲是 通过行使其身体权来实现想要子女又不能生育的不孕夫妻的梦想。在代孕情况 下, 代孕母亲为了实现不孕夫妻生育子女的目的而提供子宫的自身妊娠功能,是 对其身体器官的一种支配行为, 属于身体权的范围。因此在不损害社会公共利益

  ① ②

  张俊浩主编: 《民法学原理》 ,中国政法大学出版社 1991 年版,第 142 页。 杨立新: 《人身权法论》 (修订版) ,人民法院出版社 2002 年 1 月版,第 397-399 页。

  5

   和他人合法利益的情况下, 代孕母亲利用自己的身体为不孕夫妻代孕生育,不属 于自贱人格的行为,是行使其身体权的一种表现,应得到法律的承认和保护。

  2、合理使用代孕符合公序良俗原则

  公序良俗原则作为一个民法概念,为学者所创制。公序良俗,即. “公共秩序”与“善良风俗” ,这本是两个概念, 《法国民法典》《日本民法 、 典》将二者合并,合称为“公序良俗” 。公序良俗原则是现代民法一项重要的法 律原则,是指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家 的公共秩序和社会的一般道德。 我国台湾学者王泽鉴先生认为, 公共秩序风俗 者,指社会一般利益或道德观念而言,为使法律适应能够客观合理,原则上应分 别判断其所违背者, 究为公共秩序, 抑为善良风俗。 但在现代多元化开放的社会, 关于公共秩序或善良风俗, 难期有定于一尊的见解,在审判上终究有赖于以法官 个人的认知。应就法律行为的内容、附随情况、以及当事人的动机、目的及其他 相关因素的综合判断。

  ② ①

  “梁慧星教授曾专门撰文提出了供我国学说及实务参考的违反公序良俗行 为的 10 种形态,其中将代孕合同(其称为“代理母协议”)归入’危害家庭关系 行为类型’,并指出:基于公序良俗原则的强行法性格,该法律行为自应无效。 ”

  ③

  明确认为其违反了公序良俗原则。笔者认为,梁先生提出的“代孕违反公序良俗 原则” 的观点有失妥当。 在严格区分代孕类型的情况下合理使用代孕技术并没有 与公序良俗原则背道而驰。 由于根据代孕是否具有盈利性质,有利他主义代孕、合理补偿代孕、酬金代 孕以及商业性代孕之分, 因此在明确代孕是否与公序良俗原则所体现的价值相违 背时要分别而论,不可以偏概全。 (1)对于利他主义代孕和合理补偿代孕应当允许。在无偿代孕中代孕母亲 替不孕妻子怀孕生产不是为经济利益所驱动, 而是实现了想要子女又不能自行怀 孕生产的父母的梦想, 完全是一种服务于人类的公益行为,所反映的高尚品质正 体现了现代伦理道德和社会善良风俗应当被社会和法律所认可。 (2)对于酬金代孕和商业性代孕应当禁止。自然人的人身利益权能并不是 绝对的,而是具有相对性。其相对性的表现之一即为处分内容的有限性。 身体

  ① ② ③ ④ ④

  魏振瀛:《民法学》,北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年,第 36 页。 王泽鉴: 《民法总则》 ,中国政法大学出版社 2001 年 7 月版,第 290-291 页。 梁慧星主编: 《民商法论丛》第 1 卷,法律出版社 1994 年 8 月版,第 57 页。

  人身权一般具有四个权能:控制权、利用权、有限转让权及人身利益处分权。其中人身 利益处分权是指权利人对于自己享有的人身利益进行自主支配的权利。 其有限性的特点表现 在两个方面: 一是处分的人身利益范围的有限性, 即并不是所有的人身利益都可以自由处分, 如自由、名誉等不得抛弃、转让。二是处分内容的有限性。如对于生命利益的支配若为了正 义、事业而献身是合法的行使处分权行为;若是自杀,则并非为合法处分生命利益的正当行

  6

   权作为一项基本人格权, 其本身就不直接与财产利益相联系,其客体是区别于物 的人格利益, 是人之所以为人的标志。在有偿代孕中代孕母亲都会收取一定数额 的金钱作为代孕生育的酬劳。 代孕母亲出于对金钱会其他物质利益的渴求,不惜 冒着生育可能带来的风险而利用自己的身体替人怀孕生产时, 她实际上正将自己 沦为“生育机器” ,将子宫当成赚钱的工具而使用。这明显是违背了代孕技术满 足不孕夫妻生育后代的美好宿愿, 不利于社会的和谐稳定和辅助生殖技术的良性 发展。可见,有偿代孕不仅违反了现代社会所倡导的公共秩序和善良风俗,而且 践踏了女性的人格尊严违背了人性道义的基本要求。 若允许出于金钱利益的驱动 而任意处分,则不仅亵渎了助人为乐的本质,且极大地伤害了人的尊严,破坏社 会善良风俗。

  3、代孕保障不孕夫妻的生育权

  生育权是人类生殖繁衍的前提条件,是推动社会发展进步的原始动力,生育 对于一个国家和民族的延续起着至关重要的作用。生育权被视为一项最基本的 人权。1974 年 8 月,联合国在布加勒斯特召开的世界人口会议通过的《世界人 口行动计划》对生育权作了经典性的定义:“所有夫妻和个人均享有自由负责 地决定其子女人数和生育间隔以及为达此目的而获得信息、教育与方法的基本 人权。 夫妻和个人在行使这一权利时应考虑他们现有的子女和将来子女的需要, 以及他们对社会的责任。”中国《妇女儿童权益保障法》第 47 条规定,“妇女 有按照国家有关规定生育子女的权利,也有不生育的自由。” 生育权的权能主 要包括生育请求权、生育决定权、生育方式选择权。

  ①

  (1)丧失生育能力不表示没有生育权。如今医学技术日新月异的发展,为生 育自由提供了技术保障。 个人生育权的享有和行使,并不以具有生育能力为限, 一个先天缺乏生育能力的人仍然享有生育权。正如我们不能说一个先天残疾的 孩子没有健康权,从而否认其为人的资格。 (2)生育方式选择权是生育权的权能之一。夫妻双方自然性交、妻子亲自孕 育分娩是人类一直遵循的传统生育方式,无论何时何地这种自然的生育方式都 被人们所承认和接受,是人类繁衍的基本方式。但随着医学水平和社会的不断 发展,自然生育方式已不能满足人类自身发展的需要,于是人工授精、试管婴 儿、代孕技术等人工生育方式相继出现,为那些通过自然生育方式无法生儿育 女的夫妻带来福音。同时在生育方式上也给人们更多的选择机会。代孕技术最 积极的价值在于它开辟了生育权实现的新过程,在医学技术无法治愈所有女性

  为。 (参见杨立新: 《人身权法论》 (修订版) ,人民法院出版社 2002 年 1 月版,第 75-76 页。 ) ① 张燕玲: 《人工生殖法律问题研究》 ,山东大学法学院博士学位论文 2006 年,第 66 页

  7

   不孕症的现实面前,它满足了那些不孕夫妻为人父为人母的愿望,为社会带来 了一个被渴求的新成员。 生育权完全是一种属于个人的权利,而并不是夫妻双方共同享有的权利。 所以,即使妇女自己没有妊娠能力,她也仍然享有生育权,有权决定自己是否 生育以及选择何种方式生育(包括人工受精、试管婴儿、代孕等) 。同样,一位 健康的男士不能由于其妻子无妊娠能力而被剥夺了生育权。他也享有生育决定 权及生育方式的选择权。 代孕拓宽了生育权实现方式的空间,有利于生育权的实 现。代孕充分保障了不育夫妻的生育人权,有利于家庭的美满和人类的正常繁 衍,它间接杜绝了部分贩卖、偷盗婴儿的罪恶行为;它用最有效的爱心互助方 式帮助了中国不育家庭和经济较困难家庭;它杜绝了国内相当多的医院对不育 患者的故意误诊、加重病情、榨取钱财的罪恶行为;也弥补了收养制度存在的 昂贵开支、烦琐程序、漫长等待、血缘遗憾、质量缺陷,促进了社会的和谐发 展,具有相当大的积极意义。

  三、代孕情况下父母子女身份的认定

  代孕技术的出现, 虽然给众多不孕夫妻带来了福音,但也对传统民法上的亲 子身份认定规则提出了挑战。 通过代孕技术所生的子女可以有多个父母, “遗 包括 传父母(提供精子和卵子的父母) 、养育父母(孩子出生后负责抚养的父母) 、完 全父母(既是遗传父母又是养育父母) 、孕育父母(提供子宫的母亲,即代孕母 亲)” 如此多的父母给代孕情况下父母子女身份的认定带来了很多困扰。 。 法律 意义上的父母只能是确定的一对, 他们到底由谁成为代孕子女的法律父母更为公 平合理,谁才能更好地承担养育子女的法律义务,常常引起人们的思考和争论。 对于如何确定代孕子女身份关系,根据各国法律,法理,确定代孕子女身份 关系,主要有以下四种理论: (1)分娩说,依据传统民法“谁分娩谁为母亲”之 原则, 生者即代孕者为母亲, 该说认为母亲怀孕分娩后成为法律意义上的母亲是 理所应当的。 它曲解了代孕母亲本身的意愿,也违背了代孕母亲与委托夫妻缔结 代孕协议的初衷; (2)血缘说,依据血缘关系认为提供卵子者为生物学上真正的 母亲,法律不能曲解自然的事实而为不同的认定。但是随着生殖技术的发达,这 样的理论不能适应现代科学技术所带来的改变,代孕技术就是很好的佐证。 (3) 子女最佳利益说, 此说将人工辅助生殖子女身份的认定视为类似一般离婚时对子 女监护权归属的争执, 将孩子的最佳利益作为判决标准决定对孩子享有亲权的父 母,这样的做法主要出现在英美国家。国家基于保护公共利益的需要,有必要介

  ①

  ①

  8

   入并加以管制, 即由国家公权力机关综合衡量各种相关因素来判断谁作为子女的 亲权人能够最大程度地保护子女的利益。

  ①

  ; (4)契约说(或称“人工生殖目的

  说”),认为根据代孕契约,双方在从事此种人工辅助生殖的过程以前,已经同意 由代孕委托人成为婴儿的父母,法律应当尊重当事人的自治决定。但是“尽管私 法尊重公民意思自治但自治并不等于放任,任何自治行为都必须有一定的界限, 突破界限也就等于突破了彼此私权的禁区, 没有权利禁区也就没有了私权存在的 空间。 ”

  ②

  对于代孕父母子女法律地位的认定问题, 如果完全由代孕合同当事人

  自行约定而无任何限制,这有违身份法上的一般原则。 综上, 上述四种学说因各有其缺陷,无一能独立成为我国认定代孕父母子女 身份的基准。笔者认为代孕子女之父母的认定应当兼采用“子女最佳利益说”与 “契约说” ,即应当推定最有利于子女成长的合格的委托夫妻为代孕子女的法律 父母。在代孕母亲仅提供子宫的情况下还应兼采用“血缘说” ,因为代孕者不是 新生儿遗传基因的生物学意义上的母亲,代孕本身不是对新生儿的抚养,不形成 社会学意义上的亲子关系, 代孕的本质是工具性辅助性的,所以法律不应认定代 孕者与新生儿之间存在亲子关系。 首先, 法院应该依孩子的利益位首要的判定标准,即子女最佳利益为最高价 值判断。生育是整个社会事务,子女不是个人的财产,并且儿童是弱者,因此各 国法律对于儿童利益都加以特别保护。 在认定父母子女这一关系终生利益的大事 上, 法院必然应依子女利益为最高利益来判定父母子女。这时子女利益高于契约 的效力。 其次, 由于子女最佳利益标准较难掌握,在法院可能分不清哪个最有利于子 女时,应该按照契约说,来判定何人为父母。笔者认为,在保护子女权利后,应 当维护契约当事人利益。首先,因为代孕人没有为母亲的意愿,而供精卵夫妻则 有成为该子女父母的意愿。 并且委托夫妻时人工生育的意愿,才是的该子女生育 成为可能;其次,该子女与供精卵夫妻有着基因血统关系,按照血统真实主义原 则,亦应认定为该子女的父母;再次,按照民法诚信原则和禁反言原则,代孕人 有义务放弃对于该婴儿的任何权利;最后,法律可以直接规定委托夫妻从受胎之 日起,即为胎儿法律上父母。

  四、代孕合同

  ①

  参见朱川、谢建平: 《代孕子女身份的法律认定》《科学与法律》2001 年第三期,第 44 , 页。 ② 杨军: 《代孕法律问题研究》 ,重庆,西南政法大学,2007 年,第 48 页。

  9

   (一)代孕合同的概述

  代孕合同是一种特殊的民事合同,是代孕母亲与委托方夫妻关于代孕行为协 商一致意思表示,是约定代孕母亲和委托方夫妻在代孕实施过程中双方权利义务 的合同。 “代孕合同”不是商品与金钱交易的契约,它只是基于现代医疗科技的 发展与进步, 为解除不孕夫妻的痛苦而委托夫妻和代孕母亲之间确立的具有约束 力合作关系的一种方式。 合同的主体之间往往存在多项对应并且关联着的权利与 义务, 构成一个相互联系的有机整体。代孕合同当事人之间有多项对应的权利义 务,也就相应的存在多个想关联的应为的具体行为,如委托方支付金钱(合理补 偿或酬金及用于医疗目的的费用等) ,为提供各种方便、协助、照顾等而应作出 的各项行为;代孕方的代孕行为等。代孕合同的主要内容包括产前检查、人工流 产、 代母在妊娠期间的行为以及同意在出生时放弃对孩子的亲权等条款。代孕合 同主要特征有: (1)代孕合同主体的特定性。代孕合同的委托方是已婚不能生育的夫妻, 受委托方是已婚有生育能力的女性。 (2)代孕合同标的的特殊性。其标的非现有民法所规定的物、行为、智力 成果,而是代母提供身体利益和移转对孩子的亲权。 (3) 代孕合同为涉他合同,在代孕合同中的第三人即为订立合同时尚未出 生的婴儿。其权利义务即为代母对其的亲权将因代孕合同而移转于求孕方。

  (二)代孕合同标的的探讨

  代孕合同从问世之日起就受到有关合法性的质疑。根据合同法的基础理论, 代孕合同是否成立或应否合法有效,关键在于其标的是否具有正当性,是否具有 坚实的法学理论的支持。 代孕合同可以解决不孕夫妇的痛苦,亦是尊重人性的表 现,在道德上确有被承认的空间,并不应被绝对禁止,但是法律面上的操作可谓 棘手。 在代孕反对声不绝于耳的一大理由是代孕实质为婴儿买卖协议。 笔者认为, 代孕合同的标的物是婴儿的观点错误源于对代孕合同标的的误解。 本文将代孕合 同标的界定为受托方的代孕行为。 代孕行为是代孕母亲通过自己的行为向委托方 夫妻提供身体利益的过程, 在形式上与委托合同中为完成某项他人事务之处理而 提供的服务最为接近, 其内容涉及代孕母亲重大而根本的物质性人格利益,其目 的是帮助他人实现“拥有自己孩子”的愿望,具有重大的伦理价值和法律意义, 不允许存在财产意义上的对价性。 债权人的每一项权利都有债务人应为某种特定行为的义务与之相对应, 而合 同当事人各项应为的行为之间相互关联构成一个有机整体, 并且要在动态性和交 互性的演进中最终达成合同目的。对于代孕合同之标的也应作这样的理解。在代

  10

   孕合同中, 当事人双方并不是要将婴儿作为必须交付的标的物,而是代孕母亲通 过自己的代孕行为使得委托夫妻实现拥有孩子的愿望,获得对婴儿的亲权。代孕 合同的标的为代孕母亲提供身体利益行使代孕行为,婴儿不可能为物,代母行使 其身体权是支配其身体利益, 因此,在代孕合同中的标的应为代孕母亲的代孕行 为。

  (三)代孕合同的立法构想

  代孕合同相对于其他普通商业合同而言具有特殊性, 这表现在其约定的代孕 行为的内容具有特殊性, 因此应当对于代孕合同的形式进行专门的设定,对其所 应当有的条文和内容进行法定化和格式化。

  ①

  代孕行为不是一个单纯的民事行

  为,它涉及方方面面的关系。代孕行为的特殊性加之有关的法律制度的不健全, 使得代孕行为中的各个主体的权利义务不明确, 代孕行为也没能以合法的形式得 以实现, 相对弱势群体的合法权益得不到有力的保护,代孕子女出生后委托父母 和代孕母亲之间产生的纠纷得不到解决,从而影响孩子的健康顺利成长,不利于 家庭关系的和谐。 代孕合同标的的特殊性,使得它的调整不能归入到合同法的范 围里,这一方面的规定应该通过专门的代孕单行立法得以解决。 首先, 我们应该要加强对代孕行为的监督,应指定一个特定的行政部门对代 孕行为进行核准, 对需要进行代孕的家庭进行严格的审查审批程序,以避免违法 的代孕行为发生。 其次, 在技术的实施方面, 应指定专门的医院去进行代孕的受精卵植入手术, 要严把技术关, 确保代孕技术只能通过官方方式才得以实施,从源头上杜绝非法 的地下代孕行为。

  ②

  再次,对人工辅助生殖技术的研究,是出于对自然生殖不足的补充,是在迫 不得已的情况下才能实施的一种补救性的医疗行为。

  ③

  因此代孕行为不能随心

  所欲的实施,必须具备一定的条件。具体来说,第一,申请代孕的主体必须是处 在合法婚姻关系内的夫妻双方, 其中有一人由于先天、 后天的原因不能自然生殖, 且要遵守一对夫妻只能有一个小孩的计划生育规定;第二,必须至少由夫妻一方 的精子或卵子与他人的精子或卵子结合,如果夫妻双方均丧失生育功能,不得代 孕一个与夫妻双方完全没有血缘关系的子女。

  ①

  侯巍: 《代理孕母的合法化及其规制》 , 《广西大学学报(哲学社会科学版)》 2007 年第 2 期, 第 75 页。

  ②

  薛瑞元:《代理孕母所生子女的身份认定》,台湾: 《月旦法学杂志》1998 年第 38 期,

  第 66 页。

  ③

  张燕玲:《人工生殖法律问题研究》,山东大学博士学位论文 2006 年,第 32-34 页。

  11

   最后,关于代孕合同,捐精或捐卵者应签订自愿捐献的协议,对于该精子或 卵子的使用完全交由专门从事受精卵植入的医院, 同时由指定管理的行政部门层 层监督,责任到个人;代孕母亲自愿按照约定孕育孩子,并收取相应的酬劳,在 孕育期间的其他权利义务也由双方协商约定,但不能违反法律法规;申请实施代 孕的夫妻必须是双方自愿合意,夫妻间不得有任何隐瞒和胁迫。

  ①

  代孕是一项公益事业,旨在圆不孕不育夫妻拥有自己的子女的梦。因而,不 能通过代孕行为来盈利,任何一方都不能借此收取不正当的利益。

  ②

  五、结 语

  纵观各国,代孕作为人类辅助生育的技术,它的出现使得不孕所带来的困扰 家庭和夫妻关系的社会问题在一定程度上得以解决, 使得原本因种种原因而无法 自然生育的人提供了为人父母的机会。我国公众与学者谴责“代孕” ,而法规态 度暧昧,试图通过规范医务行为来间接禁止代孕,却实际软弱无力。代孕是一个 复杂的问题,内涵丰富,融合法律意识医,学技术以及社会伦理、道德于一体。 我国应参考国内外理论研究和立法参考,结合我国具体实际情况,制定出符合社 会需要的代孕法律法规,以保护合法权利人的切身利益,保护社会和谐稳定。

  参 考 文 献

  【1】孟崴:“代孕”现象背后的伦理冲突》《赤峰学院学报》2007 年第 1 期。 《 , 【2】陈鹏:“代孕”之惑》《检察风云》2007 年第 9 期。 《 , 【3】杨军: 《代孕法律问题研究》 ,西南政法大学硕士学位论文 2007 年。 【4】 李东红 , 《助孕技术的发展对人类生殖伦理观念的冲击》 西安: , 第四军医大学出版社。 【5】张燕玲:《人工生殖法律问题研究》,山东大学博士学位论文 2006 年。 【6】杨立新: 《人身权法论》 (修订版) ,人民法院出版社 2002 年 1 月版。 【7】侯巍: 《代理孕母的合法化及其规制》《广西大学学报(哲学社会科学版)》2007 年第 2 , 期。 【8】薛瑞元: 《代理孕母所生子女的身份认定》,台湾: 《月旦法学杂志》1998 年第 38 期。 【9】李志敏: 《比较家庭法》 ,北京大学出版社 1988 年版。

  ①

  张威、杜文俊:《人工生殖的基本法律问题探究》,《社会科学》2001 年第 7 期,第 69

  页。?

  ②

  陈美华:《物化或解放女性主义者关于代孕母的争论》,《法学杂志》1999 年第 52 期,

  第 21 页。 樊林:《生育权探析》,《法学》2000 年第 9 期,第 32 页。

  12

   【10】李长江、张玉萍: 《简论生育权及其立法构想》, 《北京理工大学学报(社会科学版)》 2002 年第 5 期。 【11】王虎,范学谦:《论生育权》,武汉:,《华中科技大学学报(社会科学版)》2001 年 第 5 期。 【12】席欣然: 《英美法代孕法规规制的伦理思考》《医学与哲学》2011 年第 7 期。 , 【13】张威、杜文俊:《人工生殖的基本法律问题探究》,《社会科学》2001 年第 7 期。 【14】杨芳、潘荣华: 《台湾地区代孕合法化之争》《台法研究论坛》2006 年第 3 期。 , 【15】孙国祥: 《人工生育技术的法律问题》《南京大学学报》2002 年第 6 期。 , 【16】裴立琴:《我国生殖技术立法有关内容的探讨》,《法学杂志》2001 年第 4 期。 【17】廖雅慈:《人工生育及其法律道德问题研究》,中国法制出版社 1995 年 4 月版。 【18】魏振瀛 《民法》 北京大学出版社 、高等教育出版社 2000 年第三版。 【19】张广兴: 《债法总论》 ,法律出版社 1999 年版。

  13